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中銀雲講堂:“掃黑除惡”攻關之年的刑事辯護

2020.06.09  

作者: 中銀 (合肥) 律師事務所   

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2020年07月03日,中銀雲講堂第十期開講,中銀(合肥)律師事務所合夥人行江律師以“‘掃黑除惡’攻關之年的刑事辯護“為題開啟直播課程,受到眾多客戶及律師同仁的廣泛關注。

黑社會性質組織犯罪是共同犯罪中最高形態的犯罪,我國曆來依法嚴厲打擊涉黑涉惡違法犯罪行為,而律師在違法犯罪的審判活動中發揮著重要作用,維護被告人的合法權益,保障案件的公正性,因此,律師應當做好知識儲備,遇到涉黑涉惡犯罪辯護不要有畏懼心態,積極應對,在此背景下,行江律師以“‘掃黑除惡’攻關之年的刑事辯護”為題展開業務分享,以期有所幫助。

一、黑社會性質組織的認定

黑社會性質組織的認定包含組織特性、經濟特性、行為特性、危害特性四個方麵,行江律師一一予以詳細闡釋:

(一)關於組織特性的認定

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·判斷被告人是否有參加黑社會性質組織的行為,第一,是否參與實施了黑社會性質組織的違法犯罪活動。黑社會性質組織區別於其他犯罪組織的本質特征,就是依靠有組織的違法犯罪活動來達到對經濟、社會生活進行非法控製並進而攫取非法利益的目的;第二,與黑社會性質組織之間有無相對固定的從屬關係。

·骨幹成員應當是直接聽命於組織者、領導者的積極參加者,要滿足積極參加者的認證條件,所起的作用應當大於一般的積極參加者。

·組織者、領導者是指黑社會性質組織的發起者、創建者,或者在組織中實際處於領導地位,對整個組織及其運行、活動起著決策、指揮、協調、管理作用的犯罪分子。既包括通過一定形式產生的有明確職務、稱謂的組織者、領導者,也包括在黑社會性質組織中被公認的事實上的組織者、領導者。

·積極參加者是接受黑社會性質組織的領導和管理,多次積極參與黑社會性質組織的違法犯罪活動,且在其參與實施的違法犯罪活動中一般應起主要作用。其中,主要作用是指積極參與較嚴重的黑社會性質組織的犯罪活動且作用突出,或者,其他在組織中起重要作用的犯罪分子,如具體主管黑社會性質組織的財務、人員管理等事項。

·其他參加者是指除上述組織成員之外,其他接受黑社會性質組織的領導和管理的犯罪分子。知道或者應當知道是以實施違法犯罪為基本活動內容的組織,仍加入並接受其領導和管理的行為,應當認定為“參加黑社會性質組織”。沒有加入黑社會性質組織的意願,受雇到黑社會性質組織開辦的公司、企業、社團工作,未參與黑社會性質組織違法犯罪活動的,不應認定為“參加黑社會性質組織”。

·10人以上,既包括已有充分證據證明但尚未歸案的組織成員,也包括雖有參加黑社會性質組織的行為但因尚未達到刑事責任年齡或因其他法定情形而未被起訴,或者根據具體情節不作為犯罪處理的組織成員。

·組織成立時間的認定與被告人的犯罪認定和訴訟時效密切關聯。黑社會性質組織舉行成立儀式或者進行類似活動的,成立時間以該時間為準;如未舉行,成立時間可以按照足以反映其初步形成核心利益或者強勢地位的重大事件發布的發生時間認定;沒有明顯標誌性事件的,可以將組織者、領導者與其他組織成員首次共同實施該組織犯罪活動(不包括違法行為)的時間認定為該組織的成立時間。

·首次實施有組織犯罪活動,並非僅指實施犯罪的方式具有組織性,更重要的是看該犯罪是否為了組織利益、按照組織意誌而實施,以及犯罪能否體現該組織追求非法控製的意圖。

(二)關於經濟特性的認定

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·經濟實力標準各高級人民法院可以根據本地區的實際情況,對黑社會性質組織所應具有的“經濟實力”在20-50萬元幅度內,自行劃定—般掌握的最低數額標準。值得注意的是,黑社會性質組織所具有的經濟實力並不等同於刑法第64條所規定違法所得和犯罪工具,而是指掌控經濟資源,並隨時為己所用的能力,因此應當包括合法獲取的資產。一定經濟實力的取得方式,應具有組織性的特點,也就是說無論是違法所得還是合法資產,都應當是通過與黑社會性質組織有關聯的行為和方式而獲取。由部分組織成員個人掌控的組織財產,也應計入黑社會性質組織的“經濟實力”。組織成員主動將個人或者家庭資產中的一部分用於支持該組織活動,其個人或者家庭資產可全部計入“一定的經濟實力”,但數額明顯較小或者僅提供動產、不動產使用權的除外。黑社會性質組織形成之前,獲取或者組織成員完全通過個人行為獲取的經濟利益排除在外。

·斂財方式包括賭博、敲詐、販毒等違法犯罪活動,通過開辦公司、企業等方式“以商養黑”、“以黑護商”,以及由組織成員提供或通過其他單位、組織、個人資助取得。無論其財產是通過非法手段聚斂,還是通過合法的方式獲取,隻要將其中部分或全部用於違法犯罪活動或者維係犯罪組織的生存、發展即可。

·財產用途,無論獲利後的分配與使用形式如何變化,隻要在客觀上能夠起到豢養組織成員、維護組織穩定、壯大組織勢力的作用即可認定。

(三)關於行為特性的認定

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·違法犯罪活動包括為該組織爭奪勢力範圍、打擊競爭對手、形成強勢地位、謀取經濟利益、樹立非法權威、擴大非法影響、尋求非法保護、增強犯罪能力等實施的;按照該組織的紀律規約、組織慣例實施的;組織者、領導者直接組織、策劃、推揮、參與實施的;由組織成員以組織名義實施,並得到組織者、領導者認可或者默許的;多名組織成員為逞強爭霸、插手糾紛、報複他人、替人行凶、非法斂財而共同實施,並得到組織者、領導者認可或者默許的;其他應當認定為黑社會性質組織實施的。

·其他手段是指暴力、威脅色彩雖不明顯,但實際是以組織的勢力、影響和犯罪能力為依托,以暴力、威脅的現實可能性為基礎,足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強製或者足以影響、限製人身自由、危及人身財產安全或者影響正常生產、工作、生活的手段,包括但不限於所謂的“談判”、“協商”、“調解”以及滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段。

(四)關於危害性特征的認定

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·一定區域應當具備一定空間範圍,並承載一定的社會功能。既包括一定數量的自然人共同居住、生活的區域,如鄉鎮、街道、較大的村莊等,也包括承載一定生產、經營或社會公共服務功能的區域,如礦山、工地、市場、車站、碼頭等。對此,應當結合一定地域範圍內的人口數量、流量、經濟規模等因素綜合評判。如果涉案犯罪組織的控製和影響僅存在於一座酒店、一處娛樂會所等空間範圍有限的場所或者人口數量、流量、經濟規模較小的其他區域,則一般不能視為是對“一定區域”的控製和影響。

·一定行業既包括合法行業,也包括黃、賭、毒等非法行業。這些行業一般涉及生產、流通、交換、消費等一個或多個市場環節。

·非法控製是指以有組織的違法犯罪手段使得一定的對象處於自己的占有、管理和影響下。

·重大影響是指以有組織的違法犯罪手段對一定對象的思想和行為產生發生作用。

二、黑社會性質組織犯罪的刑事責任

黑社會性質組織中的組織者與領導者、積極參加者、一般參加者犯罪的刑事責任有不同規定,對其立功、坦白、被害人諒解後的犯罪認定亦有不同規定,行江律師依次進行了講解:

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對於組織者、領導者應依法從嚴懲處,其承擔責任的犯罪不限於自己組織、策劃、指揮和實施的犯罪,而應對組織所犯的全部罪行承擔責任。值得注意的是,承擔責任不是最重責任,對於組織成員實施的黑社會性質組織犯罪,組織者、領導者隻是事後知曉,甚至根本不知曉,其就隻應負有一般的責任,直接實施的成員無疑應負最重的責任。組織者、領導者對其直接組織、策劃、指揮參與實施的犯罪,一般應承擔最重的罪責。對於在黑社會性質組織形成、發展過程中已經退出的組織者、領導者,或者在加入黑社會性質組織之後逐步發展成為組織者、領導者的犯罪分子,應對其本人參與及其實際擔任組織者、領導者期間該組織所犯的全部罪行承擔刑事責任。

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關於被害人諒解,根據2015年《會議紀要》的規定,被害人及其親屬確有特殊困難,需要接受被認定為黑社會性質組織成員的被告人賠償並因此表示諒解的,量刑時應當特別慎重。不僅應當査明諒解是否確屬真實意思表示以及賠償款項與黑社會性質組織違法所得有無關聯,而且在決定是否從寬處罰、如何從寬處罰時,也應當從嚴掌握。可能導致全案量刑明顯失衡的,不予從寬處罰。

三、惡勢力的認定與刑事責任

惡勢力的本質特征是為非作惡,欺壓百姓,為謀取不法利益或形成非法影響有組織地違法犯罪,已具有黑社會性質組織雛形的特征,或者具有演化、漸變為黑社會性質組織的極大可能性。行江律師分析道,惡勢力要求成員一般三人以上,有相對固定的糾集者;要求在一定區域或行業內實施三次以上違法犯罪活動,其中至少一次行為構成刑事案件,行政拘留、較大數額的罰款如2000元以上、吊銷許可證(被處罰者有權要求舉行聽證可見對其影響較大)應納入惡勢力的認定範圍,但2000元以下罰款,警告之類的處罰則強度較輕;要求所實施的違法犯罪行為通常具有一定的暴力性和公開性,造成較為惡劣的社會影響,客觀上對該違法犯罪組織在一定區域或行業內確立強勢地位能發揮積極作用。

行江律師特別提出,單純為牟取不法經濟利益而實施的“黃、賭、毒、盜、搶、騙”等違法犯罪活動,不具有為非作惡、欺壓百姓特征的,不應作為惡勢力案件處理。同時,在具體司法實踐中,沒有暴力行為支撐或者說以硬暴力為後盾的軟暴力行為,不宜認定惡勢力,即使構罪,也不宜認定憑借惡勢力的影響力。軟暴力是相對於硬暴力而言的,表現為圍而不打、打而不傷、傷而不重。

行江律師總結到,黑惡勢力犯罪涉及的罪名包括:

·有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段擾亂正常的工作、生活秩序,使他人產生心理恐懼或者形成心理強製,分別屬於《刑法》第293條尋釁滋事罪第一款第(二)項規定的“恐嚇”、《刑法》第226強迫交易罪規定的“威脅”,同時符合其他犯罪構成條件的,應分別以尋釁滋事罪、強迫交易罪定罪處罰。

·以非法占有為目的強行索取公私財物,有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段擾亂正常的工作、生活秩序,同時符合《刑法》第274條規定的其他犯罪構成條件的,應當以敲詐勒索罪定罪處罰。其中,同時由多人實施或者以統一著裝、顯露紋身、特殊標識以及其他明示或者暗示方式,足以使對方感知相關行為的有組織性的,應當認定為“以黑惡勢力名義敲詐勒索”。

·黑惡勢力有組織地多次短時間非法拘禁他人的,即非法拘禁他人三次以上、每次持續時間在四小時以上,或者非法拘禁他人累計時間在十二小時以上的,應以非法拘禁罪定罪處罰。

·對於以非法占有為目的,假借民間借貸之名,通過“虛增債務”、“簽訂虛假借款協議”、“製造資金走賬流水”、“肆意認定違約”、“轉單平賬”、“虛假訴訟”等手段非法占有他人財產,或者使用暴力、威脅手段強立債權、強行索債的,應當根據案件具體事實,以詐騙、強迫交易、敲詐勒索、搶劫、虛假訴訟等罪名偵査、起訴、審判。

本次講座中,行江律師對涉黑涉惡犯罪行為進行了細致詳細地分析,在線人員紛紛表示受益匪淺,對於日後涉黑涉惡犯罪辯護有了更加精準地把握,幹貨滿滿的分享獲得眾人的一致好評。本次講座也是中銀雲講堂最後一期,至此,中銀雲講堂圓滿落幕。


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